Problematisch hinsichtlich der Kryptohandys ist die Beweisverwertung der gesammelten Daten.
Die Beweiserhebung sei nach einigen Ansichten in der Literatur und Rechtsprechung rechtswidrig, da diese nicht im Einklang mit der StPO und einschlägigen EU-Recht erlangt worden seien. Auch sei das Sammeln der Daten durch die französischen und niederländischen Ermittler eine ansatzlose Massenüberwachung gewesen.
Der BGH entschied allerdings höchstrichterlich dagegen. Nach Auffassung der Rechtsprechung ist die Beweisverwertung zulässig. Das Interesse der Strafverfolgungsbehörden überwiege dabei, aufgrund der Schwere der in Rede stehenden Straftaten dem Interesse des Beschuldigten an einer Verfahrenseinstellung (BGH, Beschl. v. 2.3.2022 − 5 StR 457/21).
Für eine Unzulässigkeit der Beweisverwertung müsste eine Verletzung allgemeiner rechtsstaatlicher und völkerrechtlicher Grundsätze, oder eine gezielte und systematische Umgehung von Vorschriften, die den Einzelnen gegenüber deutschen Behörden vor staatlichen Eingriffen in die verschlüsselte Kommunikation schützen sollen, vorliegen.
Eine solche Grundsatzverletzung sei hier jedoch nicht einschlägig. Es könne keiner, der hochkonspirative Kommunikationsmittel nutzt, um schwere Straftaten zu begehen, sich auf Vertrauensschutz berufen oder darauf vertrauen, dass seine Kommunikation auch gegenüber Strafverfolgungsbehörden geheim und unverwertbar bleibt, sondern setzt gerade einen Rechtsschein für die Verwertbarkeit. (OLG Rostock, Beschluss vom 11. Mai 2021 – 20 Ws 121/21).
Auch würden die Daten nicht von den französischen Behörden zur Massenüberwachung erhoben. Sondern gezielt zur Strafverfolgung, da allein der Erwerb eines solchen Geräts den Verdacht strafbarer Handlungen begründet. Ferner gelten besondere Regelungen für Beweismittel, die im Ausland erhoben wurden, wonach für die Beweiserhebung die Gesetze des ersuchten Landes gelten, denn die Ausgestaltung von Ermittlungsverfahren fällt in die Hoheitssphäre des jeweiligen Staates. Ein von den deutschen Vorschriften abweichendes Verfahren lässt die Verwertbarkeit der erhobenen Beweise regelmäßig unberührt (OLG Köln Beschl. v. 31.3.2021 – 2 Ws 118/21; OLG Frankfurt a. M. Beschluss vom 22.11.2021 – 1 HEs 427/21).
Es ist also von einer Verwertbarkeit der Daten auszugehen. Es stehen jedoch noch Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht und dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte aus, die die Zulässigkeit der Beweisverwertung endgültig klären sollen.